Tout ne se régularise pas

Une idée circule dans les collectivités comme dans les administrations centrales : ce qui a été mal fait pourra toujours être refait, et la régularisation effacera le manquement. Cette croyance se nourrit d'une jurisprudence administrative plus tolérante envers les vices secondaires, et de textes qui organisent eux-mêmes des procédures de régularisation. Elle conduit à des déconvenues, parfois pénales.

La réalité est plus simple : le respect de la règle demeure le principe, la régularisation l'exception, et une exception s'interprète strictement.

Ce qui ne se régularise jamais : la loi pénale

La violation de la loi pénale ne peut donner lieu à une régularisation qu'avant la commission de l'infraction. Le favoritisme, le détournement de fonds publics, la prise illégale d'intérêts, la corruption, la fraude fiscale sont consommés au jour de l'acte. Il vaut mieux abandonner une procédure de concession devenue illégale que la conduire à son terme parce qu'elle est engagée.

Le remboursement des fonds détournés, une déclaration d'intérêts déposée après coup, un déport organisé une fois l'affaire connue n'annulent pas l'infraction. Ils peuvent peser sur la réponse pénale, dans le choix des poursuites ou dans la peine, pas sur la qualification. Et dans certains cas, la loi incrimine la tentative, même non suivie d'effet.

La légalité financière : un régime nouveau, une gestion de fait qui demeure

Depuis le 1er janvier 2023, la responsabilité financière des gestionnaires publics relève de l'ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022. Le régime est unifié pour les ordonnateurs et les comptables, jugé par la chambre du contentieux de la Cour des comptes, en appel par la Cour d'appel financière. La responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables, le débet et la remise gracieuse ont disparu.

Pour un élu local, la réforme change moins qu'il n'y paraît. Les élus ne sont pas justiciables de ce régime à raison des actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions, sauf dans les cas que le code des juridictions financières réserve : la gestion de fait, la réquisition du comptable, et l'inexécution d'une décision de justice ayant conduit la collectivité à payer une astreinte ou une condamnation (article L. 131-14).

La gestion de fait, précisément, ne se régularise pas. Manier des deniers publics sans avoir qualité pour le faire, par exemple au travers d'une association transparente qui reçoit des subventions pour exécuter ce que la commune devrait payer directement, expose son auteur à devoir rendre compte comme un comptable, et à une amende. Le reversement des sommes n'efface pas la déclaration de gestion de fait.

La légalité administrative : ce que Danthony permet, et ce qu'elle ne permet pas

La violation des règles du droit public est en principe sanctionnée par l'annulation de l'acte, et le cas échéant par la responsabilité de la personne publique. Pendant longtemps, toute illégalité entraînait l'annulation. La jurisprudence Danthony (CE, Assemblée, 23 décembre 2011, n° 335033) a tempéré cette rigueur : un vice affectant une procédure préalable n'entache d'illégalité la décision que s'il a été susceptible d'exercer une influence sur son sens ou s'il a privé les intéressés d'une garantie.

Le confort qu'elle procure a ses limites, et elles sont strictes. Danthony ne concerne que les procédures préalables : le fond du droit en est exclu. Elle cesse de jouer dès qu'une garantie est en cause ou que la formalité omise a pesé sur la décision. Croire que presque tout se « danthonyse » conduit droit à l'annulation, et parfois, comme le montre notre note sur le retrait des décisions créatrices de droits, à un retrait lui-même illégal.

Le juge, par ailleurs, admet largement la régularisation des vices de légalité externe par la réitération de la décision dans les formes requises. En urbanisme, il l'organise lui-même : sursis à statuer pour permettre la régularisation, annulation partielle, permis modificatif de régularisation qui ne se conteste que dans l'instance en cours (articles L. 600-5, L. 600-5-1 et L. 600-5-2 du code de l'urbanisme). Ces mécanismes réparent un vice ; ils ne créent pas un droit à construire ce que la règle interdit.

Les régularisations prévues par les textes

Le droit public prévoit parfois lui-même des procédures de régularisation, assorties de pénalités. En matière fiscale, les omissions déclaratives se rectifient dans le délai de reprise, avec majorations et intérêts de retard, réduits en cas de régularisation en cours de contrôle. Le « droit à l'erreur » de la loi du 10 août 2018, codifié à l'article L. 123-1 du code des relations entre le public et l'administration, exonère de sanction la personne qui méconnaît pour la première fois une règle applicable à sa situation et la régularise, de sa propre initiative ou à la demande de l'administration.

Ce droit est étroit. Il exclut la mauvaise foi et la fraude, ne concerne pas les sanctions pénales, et suppose que la régularisation soit possible. Systématiser le droit à se tromper est, en soi, une erreur.

La seule voie sûre : l'anticipation

Le respect du droit demeure l'exigence première, et la seule manière de limiter le risque contentieux est d'analyser la règle avant d'agir. À défaut, une distinction doit rester présente à l'esprit : la plupart des vices de légalité externe se réparent, par une nouvelle procédure ou une nouvelle formalité ; une illégalité interne, la violation d'une règle d'ordre public et, au premier chef, la loi pénale, ne se réparent pas.

Drai Associés accompagne les collectivités et leurs élus en amont de leurs décisions, et les défend lorsque le manquement est déjà consommé, au titre de son activité de droit public et droit des collectivités territoriales. Contactez-nous.