Retirer une décision créatrice de droits

Un maire qui découvre qu'un arrêté de nomination, un permis ou une subvention a été accordé à tort se pose toujours la même question : peut-on revenir dessus ? La réponse tient dans le code des relations entre le public et l'administration, et dans une décision du Conseil d'État qui en a précisé la première condition.

La règle : illégalité et quatre mois

L'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration, qui codifie la jurisprudence Ternon (CE, Assemblée, 26 octobre 2001, n° 197018), dispose que « l'administration ne peut abroger ou retirer une décision créatrice de droits de sa propre initiative ou sur la demande d'un tiers que si elle est illégale et si l'abrogation ou le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ».

Deux conditions cumulatives, donc : l'illégalité de la décision, et un délai de quatre mois à compter de son édiction, non de sa notification ni de sa découverte. Passé ce délai, une décision créatrice de droits, même illégale, est acquise à son bénéficiaire. Elle ne peut plus être retirée, ni abrogée pour l'avenir, hors les exceptions ci-dessous et les régimes spéciaux, comme celui du permis de construire, que le code de l'urbanisme soumet à un délai de trois mois.

Ce qu'un vice de procédure permet encore

Par une décision du 7 février 2020, n° 428625, le Conseil d'État a précisé la condition d'illégalité en y transposant sa jurisprudence Danthony (CE, Assemblée, 23 décembre 2011, n° 335033) : « si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de cette décision ou s'il a privé les intéressés d'une garantie ».

Il en tire la conséquence : une décision créatrice de droits « entachée d'un vice qui n'a pas été susceptible d'exercer une influence sur le sens de cette décision et qui n'a pas privé les intéressés d'une garantie, ne peut être tenue pour illégale et ne peut, en conséquence, être retirée ou abrogée par l'administration de sa propre initiative ou sur la demande d'un tiers, même dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ».

La règle joue dans les deux sens. Un vice de procédure sans incidence ne permet pas le retrait. Un vice qui constitue une garantie le permet toujours, dans le délai. Dans l'affaire jugée, un maire avait retiré l'arrêté détachant un agent dans l'emploi fonctionnel de directeur général des services, parce que la commission administrative paritaire n'avait pas été consultée. Cette consultation constituant une garantie pour l'ensemble des agents candidats, l'arrêté était illégal et le retrait régulier.

L'exemple a vieilli sur un point, pas sur le principe : depuis la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, les commissions administratives paritaires ne sont plus consultées sur les décisions de mobilité, dont le détachement. Mais toute consultation obligatoire omise, du comité social territorial à une commission d'urbanisme, appelle la même analyse avant de retirer.

En pratique, l'administration qui identifie un vice de procédure doit, avant tout retrait, qualifier ce vice au regard de la jurisprudence Danthony. Retirer une décision pour un vice qui n'en justifiait pas l'annulation, c'est prendre une nouvelle décision illégale, cette fois au détriment du bénéficiaire.

Les exceptions au délai de quatre mois

La fraude. Un acte obtenu par fraude peut être abrogé ou retiré à tout moment (article L. 241-2). La fraude doit être établie par l'administration ; une simple erreur du bénéficiaire n'en est pas une.
La condition qui n'est plus remplie. L'administration peut, sans condition de délai, abroger une décision créatrice de droits dont le maintien est subordonné à une condition qui n'est plus remplie (article L. 242-2, 1°).
La subvention détournée de son objet. Elle peut retirer, sans condition de délai, une décision attribuant une subvention lorsque les conditions mises à son octroi n'ont pas été respectées (article L. 242-2, 2°). C'est le fondement du reversement exigé d'une association ; nous y revenons dans notre note sur les subventions aux associations.
La demande du bénéficiaire. Sur sa demande, l'administration peut, sans condition de délai, abroger ou retirer une décision créatrice de droits, même légale, si cela ne porte pas atteinte aux droits des tiers et s'il s'agit de la remplacer par une décision plus favorable (article L. 242-3). Elle est tenue d'y procéder lorsque la décision est illégale et que le délai de quatre mois court encore (article L. 242-4).

Les décisions qui ne créent pas de droits

Un acte réglementaire ou un acte non réglementaire non créateur de droits peut être modifié ou abrogé pour tout motif et sans condition de délai, sous réserve, le cas échéant, de mesures transitoires (article L. 243-1), et l'administration est tenue de l'abroger s'il est illégal (article L. 243-2). Le retrait, lui, reste enfermé dans les mêmes bornes que pour les décisions créatrices de droits : l'acte doit être illégal, et le retrait intervenir dans les quatre mois (article L. 243-3). L'absence de droits acquis libère l'abrogation ; elle ne libère pas le retrait rétroactif.

Avant de retirer : la méthode

qualifier la décision : créatrice de droits ou non, expresse ou implicite, soumise ou non à un régime spécial ;
dater : quatre mois à compter de l'édiction, sauf exception ;
qualifier l'illégalité : un vice de fond, ou un vice de procédure qui a pu influer sur la décision ou a privé d'une garantie ;
respecter la procédure contradictoire préalable et motiver la décision de retrait, qui est une décision défavorable ;
notifier, avec les voies et délais de recours.

La décision du 7 février 2020 est consultable sur Légifrance. Drai Associés assiste les collectivités dans la sécurisation de leurs décisions et de leurs retraits, et les administrés qui contestent un retrait, au titre de son activité de contentieux administratif et droit des collectivités territoriales. Contactez-nous.