Prise illégale d'intérêts du maire

La question est moins simple qu'il n'y paraît.

Le recrutement peut être parfaitement justifié par les compétences professionnelles de l'intéressé. L'emploi peut être réel. La rémunération peut être normale. La procédure de recrutement peut même avoir été régulièrement organisée.

Et pourtant, le risque pénal ne peut être écarté.

La prise illégale d'intérêts constitue l'un des principaux risques pénaux auxquels sont exposés les élus locaux. Sa définition a été modifiée deux fois en quatre ans, et la seconde réforme, entrée en vigueur le 24 décembre 2025, s'applique aux affaires en cours.

Ce que dit désormais le code pénal

L'article 432-12 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi n° 2025-1249 du 22 décembre 2025 portant création d'un statut de l'élu local, comporte trois alinéas.

• Le premier définit l'infraction : le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, en connaissance de cause, directement ou indirectement, un intérêt altérant son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement.
• Le deuxième exclut du champ de l'intérêt « un intérêt public ou tout intérêt dont la prise en compte est exclue par la loi ».
• Le troisième crée une cause d'exonération : l'infraction n'est pas constituée lorsque l'auteur ne pouvait agir autrement en vue de répondre à un motif impérieux d'intérêt général.

Les peines sont inchangées : cinq ans d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende, ce montant pouvant être porté au double du produit tiré de l'infraction.

La réforme est la seconde étape d'un mouvement. Jusqu'au 24 décembre 2021, le texte visait « un intérêt quelconque », et la jurisprudence en déduisait qu'un intérêt moral, sans bénéfice matériel, suffisait. La loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire lui a substitué l'intérêt « de nature à compromettre » l'impartialité, l'indépendance ou l'objectivité ; la Cour de cassation a toutefois jugé que cette première réécriture n'était pas une loi plus douce (Cass. crim., 5 avril 2023, n° 21-87.217). La loi de 2025 va plus loin : l'intérêt doit altérer ces qualités, et non plus seulement être de nature à les compromettre ; il doit être pris en connaissance de cause ; l'intérêt public en est exclu ; et le motif impérieux d'intérêt général exonère.

Cette fois, la Cour de cassation a jugé la loi nouvelle plus douce, donc « immédiatement applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée » (Cass. crim., 6 mai 2026, n° 24-81.451). Les poursuites en cours pour des faits antérieurs sont jugées selon le texte nouveau.

Recruter son conjoint ou un membre de sa famille

Le recrutement d'un proche demeure une situation particulièrement sensible.

Un maire dispose, en matière de recrutement des agents communaux, de pouvoirs susceptibles de le placer directement au cœur de l'opération : choix des candidats, entretiens, participation au jury, décision de recrutement, signature d'un contrat ou d'un arrêté de nomination, renouvellement du contrat.

Lorsque le candidat est son conjoint, son frère, sa sœur, son enfant ou une personne avec laquelle il entretient des liens personnels étroits, la question de son impartialité se pose immédiatement. La compétence de la personne recrutée ne suffit pas nécessairement à faire disparaître le risque. Pas davantage que la réalité du travail accompli. Trois décisions de la Cour de cassation l'illustrent.

Le maire qui renouvelle le contrat de son épouse

Dans un arrêt du 26 novembre 2019 (Cass. crim., n° 18-87.046), la Cour de cassation a confirmé la condamnation d'un maire qui avait signé les actes permettant à son épouse de continuer à occuper un emploi municipal. Le fait que le recrutement initial ait été effectué par un centre de gestion ne l'a pas protégé : le maire avait personnellement pris les dispositions nécessaires au renouvellement. Il n'était pas nécessaire de démontrer que son épouse était insuffisamment qualifiée ou qu'elle n'effectuait pas réellement les prestations correspondant à sa rémunération.

Le maire qui participe au recrutement de sa sœur

Le 4 mars 2020 (Cass. crim., n° 19-83.390), la Cour de cassation a jugé que le respect formel des règles de recrutement était sans incidence dès lors que le maire était intervenu, en connaissance de cause, à différents stades de la procédure ayant conduit au recrutement de sa sœur comme directrice générale des services, et avait signé les actes permettant sa nomination.

L'ancien maire qui fait recruter son épouse au centre communal d'action sociale

L'arrêt du 6 mai 2026 porte précisément sur un recrutement familial. Un ancien maire, resté influent à la mairie après sa démission, s'était immiscé dans le recrutement de son épouse comme directrice de cabinet du centre communal d'action sociale, en négociant sa rémunération et en mettant en forme son contrat ; le nouveau maire avait signé. Poursuivi comme complice, l'ancien maire avait été condamné sous l'empire du texte antérieur. La Cour de cassation a cassé la condamnation, non parce que les faits seraient devenus licites, mais parce qu'ils doivent être réexaminés au regard des trois alinéas nouveaux : l'intérêt a-t-il altéré l'impartialité de celui qui a signé, et a-t-il été pris en connaissance de cause ? L'affaire a été renvoyée devant la cour d'appel.

Les deux premières décisions ont été rendues lorsque l'article 432-12 visait un intérêt quelconque. Elles restent instructives sur ce que le juge regarde : l'intervention personnelle de l'élu, à chaque étape. Mais l'analyse doit désormais être menée au cas par cas, au regard du nouveau texte : la nature du lien personnel, le rôle effectivement joué par le maire, son degré d'intervention dans la procédure, les conditions dans lesquelles les autres candidats ont été examinés, les garanties mises en place et l'existence d'un déport réel.

L'interdiction absolue : les emplois familiaux au cabinet

Une hypothèse échappe à toute discussion sur l'impartialité. Depuis la loi n° 2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique, l'autorité territoriale ne peut compter parmi les membres de son cabinet son conjoint, partenaire ou concubin, ses parents ou ceux de son conjoint, ses enfants ou ceux de son conjoint. Cette interdiction, aujourd'hui inscrite dans le code général de la fonction publique, est sanctionnée de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Aucune compétence, aucune réalité du travail ne la lève. L'emploi d'autres proches, ou l'emploi d'un membre de la famille par une autre autorité territoriale, n'est pas interdit ; il reste sous l'empire de l'article 432-12 et des obligations déclaratives.

Ce que risque le maire

Au-delà de l'emprisonnement et de l'amende, la peine qui compte pour un élu est l'inéligibilité. Depuis la loi du 15 septembre 2017, le prononcé de la peine complémentaire d'inéligibilité est obligatoire pour la prise illégale d'intérêts, sauf décision spécialement motivée de la juridiction (article 131-26-2 du code pénal). Un élu condamné définitivement à cette peine est déclaré démissionnaire d'office de son mandat.

S'y ajoutent, sur le terrain administratif, l'annulation du recrutement pour détournement de pouvoir et, sur celui de la responsabilité, la qualification de faute personnelle détachable du service, qui prive l'élu de la protection de la commune.

Le bon réflexe : se déporter, et pouvoir le prouver

Lorsqu'un proche est susceptible d'être concerné par une décision municipale, la première question à se poser n'est pas de savoir si cette personne est compétente. C'est de savoir si le maire peut personnellement intervenir dans cette décision en toute impartialité.

En présence d'un risque, le maire se déporte : il ne participe ni à l'instruction du dossier, ni à la sélection des candidats, ni aux entretiens, ni à la décision finale. Le déport s'organise juridiquement et matériellement :

• un arrêté de déport, prévu par le décret du 31 janvier 2014, qui mentionne les questions pour lesquelles le maire n'exerce pas ses compétences et désigne la personne chargée de le suppléer, à laquelle aucune instruction ne peut être adressée ;
• le cas échéant, une délégation de fonctions à un adjoint sur le fondement de l'article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales, qui instruit et signe ;
• lorsque les intérêts du maire s'opposent à ceux de la commune, la désignation par le conseil municipal d'un autre de ses membres pour représenter la commune, prévue par l'article L. 2122-26 ;
• la mention du déport au procès-verbal de chaque séance concernée.

Un déport purement formel, alors que l'élu continuerait à intervenir en amont ou en coulisses, ne protège pas. L'arrêt du 6 mai 2026 le rappelle : c'est l'immixtion de fait dans le processus, jusqu'à la négociation du salaire, qui a été poursuivie.

Le risque ne concerne pas seulement le recrutement

La prise illégale d'intérêts peut apparaître dans de nombreuses situations de la vie municipale : marchés publics, urbanisme, cessions et acquisitions immobilières, subventions aux associations, délégations de service public, sociétés d'économie mixte, ou toute décision intéressant directement ou indirectement un élu ou l'un de ses proches. Pour l'élu qui siège dans un organisme comme représentant de sa collectivité, l'article L. 1111-6 du code général des collectivités territoriales, réécrit par la loi du 22 décembre 2025, écarte désormais la qualification d'intérêt, à condition que cette représentation ne soit pas rémunérée.

La difficulté est que le risque pénal peut apparaître dans une décision que l'élu considérait comme parfaitement conforme à l'intérêt de sa commune. C'est précisément pourquoi la prévention doit intervenir avant la décision.

Conseiller avant. Défendre après.

Drai Associés accompagne les maires, élus locaux et collectivités confrontés à des situations susceptibles de caractériser un conflit d'intérêts ou une prise illégale d'intérêts, en droit des collectivités territoriales comme en droit pénal.

L'intervention du cabinet peut avoir lieu en amont, afin d'analyser le risque, d'organiser un déport et de sécuriser le processus décisionnel. Elle peut également intervenir après l'ouverture d'une procédure pénale, dès l'audition libre ou la garde à vue, au cours de l'enquête ou de l'information judiciaire et devant le tribunal correctionnel, où la loi nouvelle offre des moyens de défense qui n'existaient pas avant décembre 2025.

En matière de prise illégale d'intérêts, une précaution prise avant la décision vaut souvent mieux qu'une longue explication devant le juge pénal. Vous avez un doute avant de signer ? C'est précisément à ce moment-là qu'il faut consulter.